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高級經濟師考試考點：合同擔保

一、合同擔保的基本理論

擔保是指法律規定或者當事人約定的以保證合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。

(一)擔保方式

《擔保法》規定的擔保方式除了保證、抵押、質押、留置和定金以外，還有一種重要的擔保方式就是反擔保。

反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。因此留置和定金不能作為反擔保方式。在債務人親自向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保方式。

(二)擔保合同的無效

1、擔保無效的情形。(1)國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。(2)董事、高級管理人員違反《公司法》第149條規定，即違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。(3)以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效 .

2.擔保合同無效的法律責任。

(1)主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2.

(2)主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任;擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的1/3.

(3)擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人迫償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

二、保證

(一)保證與保證合同

1、保證的概念

保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

圖示：

(債權人)甲--100萬元(主合同)--乙(債務人)

從合同 ↖ 丙(保證人)

2、保證合同。保證合同為單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同。

【注意】保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立，保證合同才發生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。

保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題：(1)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

(二)保證人

1.主債務人不得同時為保證人。

2.國家機關原則上不得為保證人。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的，國家機關可以為保證人。

3.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作保證人，但從事經營活動的事業單位、社會團體，可以擔任保證人。

4.企業法人的職能部門不得擔任保證人。

5.企業法人的分支機構原則上不得擔任保證人。但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

6.保證人必須有代為清償債務的能力。但根據《擔保法司法解釋》第14條的規定，不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

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