“背靠背”條款（pay when paid；pay if paid）通常是在分包合同中約定的，總承包商在收到業(yè)主付款后，再向分包商付款的條款。

在總承包商與分包商簽訂分包合同時，總承包商將總承包合同中的相關(guān)要求以及風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁至分包合同中，例如工期、技術(shù)指標(biāo)、違約責(zé)任等。在這些條款中，最易導(dǎo)致爭議的莫過于有關(guān)支付的“背靠背”條款。

下面將以我們團(tuán)隊承辦的一起涉及“背靠背”條款的案例引入，深入解讀該條款涉及的法律問題。

案情簡介

本案發(fā)生在北京市，A公司系北京市某區(qū)4#路、8#路景觀平臺項目基礎(chǔ)工程、砼結(jié)構(gòu)和鋼結(jié)構(gòu)工程（以下簡稱“系爭工程”）的業(yè)主，B公司是系爭工程的總包方，C公司是系爭工程鋼結(jié)構(gòu)工程制作、運輸及安裝工程的分包方。

A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《總包合同》），承包系爭工程，在該合同中約定將其中鋼結(jié)構(gòu)制作、運輸及安裝工程（以下簡稱“鋼結(jié)構(gòu)工程”）分包給C公司。

2003年6月20日，A公司向C公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》確認(rèn)C公司為鋼結(jié)構(gòu)工程中標(biāo)單位，中標(biāo)總價為15,917,731元，A公司要求C公司在接到《中標(biāo)通知書》7日內(nèi)與監(jiān)理單位及B公司聯(lián)系分包合同簽訂事宜。

2003年6月30日，B公司與C公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《分包合同》），其中約定：由C公司承包系爭項目鋼結(jié)構(gòu)工程，工期為72天，合同價款為人民幣15,917,731元；合同生效后，支付合同價20%的預(yù)付款，根據(jù)工程量的完成情況按月支付工程款，工程全部完成并經(jīng)檢驗合格后，支付合同價90%的工程款，結(jié)算完畢后支付結(jié)算價95%的工程款，工程尾款從竣工之日起算一年后支付；B公司僅向C公司承諾在A公司撥付工程款15天內(nèi)，支付C公司該項工程款，因A公司工程款不到位，鋼結(jié)構(gòu)工程價款不能按合同支付時，B公司不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

《分包合同》簽訂后，C公司進(jìn)場施工。

2003年10月5日，4#路景觀平臺鋼結(jié)構(gòu)工程竣工；2004年1月15日，8#路景觀平臺鋼結(jié)構(gòu)工程竣工。

施工期間，由于工程款支付一直未到位，C公司數(shù)次向A公司發(fā)出《請款報告》及《結(jié)算申請報告》，請求A公司撥付工程進(jìn)度款及辦理結(jié)算。

現(xiàn)因《分包合同》項下工程已按期竣工，工程保修期也已屆滿，C公司向北京仲裁委員會（以下簡稱“北京仲裁委”）申請仲裁，主張B公司應(yīng)支付未按期支付的工程款及利息，包括工程款5,133,803元及利息1,098,781元，并由B公司承擔(dān)仲裁費用。

辦案思路

本團(tuán)隊律師在翻閱本案大量材料后，迅速找到了兩個核心條款：一是《分包合同》中的“背靠背”條款，二是《總包合同》中的甲指分包條款。

從以往的裁判傾向角度來說，“背靠背”條款的約定對B公司是極為不利的。裁判者往往更傾向于保護(hù)分包方的利益、要求總包方支付工程款，“背靠背”條款亦很難對抗分包方的支付請求。

然而，本團(tuán)隊律師敏感地注意到了《總包合同》中的甲指分包條款、及C公司數(shù)次向A公司催收工程款的事實。

在本案業(yè)主指定分包的情況下，業(yè)主與分包人之間往往存在實際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而總承包人不過是分包合同的名義發(fā)包人，僅承擔(dān)代業(yè)主支付工程款的義務(wù)；合同履行過程中C公司數(shù)次向A公司催收工程款的事實進(jìn)一步佐證了此觀點。

此時的“背靠背”條款相比一般分包來說更容易得到法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持。

1、“背靠背”條款的概念及性質(zhì)

“背靠背”條款的核心是將業(yè)主向總包方支付作為總包方向分包方支付工程款的前提。

關(guān)于“背靠背”條款的性質(zhì)，目前主流觀點認(rèn)為應(yīng)屬于“附條件”條款，但也有觀點認(rèn)為應(yīng)屬“附期限”條款。

附條件及附期限的主要區(qū)別在于將來的事實是否確定。那么，“獲得業(yè)主付款”到底是否屬于確定的事實？我們認(rèn)為，此種系于他方是否履行的行為，并非確定發(fā)生的事實。我們傾向于將“背靠背”條款認(rèn)定為附條件的條款。

2、“背靠背”條款相關(guān)裁判思路分析

（一）分包合同無效，其中的“背靠背”條款亦不可參照適用；

（二）分包合同有效，視具體情況確定處理方式：

1.存在少量直接認(rèn)定“背靠背”條款無效的判例；

2.分包合同對是否附條件約定不明的，視為未附條件，不得抗辯分包方付款請求；

3.分包合同對附條件約定明確的，視條件的表述確定處理方式：

（1）分包合同對業(yè)主付款的范圍及節(jié)點約定不明的，只要業(yè)主向總包支付部分工程款，總包向分包付款的條件即獲滿足；

（2）分包合同中明確約定了將業(yè)主付款的范圍或節(jié)點作為條件的，總包需對業(yè)主支付工程款及自身已積極主張債權(quán)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，否則不得對抗分包的付款請求。